Tesi di dottorato

International Tax Strategies on Harmful Tax Competition: Tax Havens, Soft Law, and Sovereign States

Tesi di dottorato difesa il 17 febbraio 2011 – Università Commerciale Luigi Bocconi e Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne

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Abstract

I «paesi a regime fiscale privilegiato» sono più noti nel contesto internazionale con l’espressione «paradisi fiscali», la quale evoca nell’immaginario comune un’isola sperduta nell’oceano, ricoperta di palme e baciata dal sole, dove uomini d’affari e multinazionali nascondono le proprie ricchezze per evitare di pagare le imposte. Questa rappresentazione, però, non è del tutto vera. Sebbene l’uso di queste parole sia largamente diffuso, non sembra vi sia consenso unanime su che cosa possa davvero definirsi tale.

Fino a qualche anno fa queste giurisdizioni e le attività ivi localizzate attirarono scarsa attenzione di governi e studiosi. Dopo l’attacco dell’11 settembre, l’interesse per il fenomeno è cresciuto a dismisura in tutta la comunità internazionale, a causa della minaccia degli attentati terroristici, per i quali gli stati chiamati «paradisi fiscali» si ritenevano svolgere un ruolo importante. Dopo lo scandalo Enron, la famigerata società americana giunta al collasso in ragione del  notevole ricorso a società «offshore», i «paradisi fiscali» cominciarono ad attrarre gli interventi dei governi, decisi più che mai a contrastare l’evasione e l’elusione fiscale internazionale. Allo stesso modo, la vicenda finanziaria del Liechtenstein del 2008, relativa alla divulgazione di una lista di contribuenti titolari di conti «offshore», ha acceso i riflettori sulla rapida crescita delle transazioni dirottate verso questi mercati, sulla ricchezza ivi nascosta e sul numero sempre più crescente di stati impegnati a favorire l’illecito risparmio di imposta. Banche, società e investitori, attratti dai vantaggi offerti da queste giurisdizioni, trasferiscono ingenti quantitativi di capitali nei cosiddetti «centri finanziari offshore», distogliendoli dai propri stati di residenza.

Considerata l’elevata quantità di attività illecite che sono state perpetrate in questi paesi, il tema degli stati a regime fiscale privilegiato (più noti come «paradisi fiscali» e «centri finanziari offshore») è divenuto particolarmente rilevante sia  nella letteratura accademica sia nelle agende politiche degli stati. Soprattutto negli ultimi anni queste giurisdizioni hanno, infatti, attirato l’attenzione degli investitori, degli studiosi, dei legislatori dei vari paesi, dei governi e soprattutto delle organizzazioni internazionali.

Il mancato coordinamento delle politiche fiscali dei principali stati industrializzati, e in particolare di quelli riuniti in seno al G20 e al G8, in un contesto economico sempre più globalizzato, ha reso i problemi dell’erosione della base imponibile, dell’evasione e dell’elusione fiscale internazionale di impellente soluzione.

La recente crisi finanziaria ha indotto la comunità internazionale degli stati a intraprendere una serie di iniziative mirate al recupero delle basi imponibili sfuggite all’imposizione per fronteggiare la spesa pubblica e l’azione intrapresa dalle più influenti organizzazioni internazionali nei confronti dei «paradisi fiscali» e dei «centri finanziari offshore» nell’ambito del fenomeno chiamato «concorrenza fiscale dannosa» ha raggiunto traguardi senza precedenti.

Considerando l’importanza che negli ultimi anni queste giurisdizioni hanno avuto nelle agende politiche nazionali e internazionali, scopo del presente lavoro è esaminare le basi giuridiche e teoriche (se esistenti) delle iniziative assunte a livello internazionale contro i cosiddetti «paradisi fiscali». Ci si concentra unicamente sui profili di diritto internazionale tributario e di diritto internazionale pubblico, tralasciando gli altrettanto rilevanti profili che attengono più specificamente ai reati internazionali che spesso vengono commessi grazie alla protezione offerta da questi ordinamenti.

Il capitolo 1 affronta il tema della definizione di «paradiso fiscale». A tal fine, sotto un profilo metodologico, si analizzano il significato e i diversi impieghi delle espressioni «paradisi fiscali» e «centri finanziari offshore» sia nella letteratura accademica sia in quella politica. Particolare attenzione è rivolta alle definizioni sviluppate dall’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE), dal Fondo Monetario Internazionale (FMI), dal Forum sulla Stabilità Finanziaria (FSF), dal Gruppo d’Azione Finanziaria Internazionale contro il riciclaggio di capitali (GAFI), e dal Tax Justice Network. Quest’ultimo, concentrando la propria attenzione sul livello di segretezza e/o di opacità esistente negli ordinamenti, preferisce adottare la definizione di secrecy jurisdictions in luogo della tradizionale espressione.

Scopo del capitolo 1 è sviluppare un’analisi del fenomeno dei «paradisi fiscali» e descriverne le caratteristiche principali, le tipologie e la probabilità che uno stato divenga tale. Si opera una distinzione tra le espressioni «paradiso fiscale » e «centro finanziario offshore», evidenziandone i diversi utilizzi. Infine, si discute degli strumenti più comunemente utilizzati per definire e al tempo stesso contrastare queste giurisdizioni, cioè le black list. Dall’esame svolto emerge che sia la letteratura accademica sia quella politica hanno elaborato un numero così elevato di definizioni di «paradiso fiscale» che non vi è unanimità di opinione sulla stessa natura del fenomeno. Risulta di tutta evidenza la difficoltà (se non addirittura l’impossibilità) di contrastare adeguatamente con strumenti giuridici efficaci, ossia con regole per natura generali e astratte, un fenomeno che non è neppure sufficientemente inquadrato. Nel presente lavoro emerge il valore altamente politico, non già giuridico, di qualsiasi tentativo di definire tali ordinamenti. Per questo motivo non è proposta una nozione autonoma o innovativa, ma ci si riferisce alle giurisdizioni in esame indistintamente con l’espressione «paradiso fiscale» o «stato a regime fiscale privilegiato» per indicare qualsiasi ordinamento che attragga capitali dall’estero fornendo a persone fisiche e a imprese una qualsiasi forma di «riparo » dalla legislazione fiscale del proprio stato di origine, sia legalmente sia illegalmente.

Questi «paradisi» sono così distinti dall’altro gruppo di stati, chiamati «a fiscalità elevata» o «industrializzati». Il capitolo 2 intende analizzare più a fondo il fenomeno dei «paradisi fiscali» e ne illustra, pertanto, le origini, l’evoluzione e l’impatto sugli stati a fiscalità elevata. Scopo dello studio è comprendere se identificandone la fonte giuridico-economica sia possibile contrastare in modo adeguato i loro effetti «dannosi». Si dimostra che i «paradisi fiscali» esistono e sono sempre esistiti, e che essi rappresentano una «strategia di minimizzazione fiscale» attuata da alcuni stati sovrani a  scapito di altri, spesso geograficamente vicini. Il sistema fiscale privilegiato offerto da determinate giurisdizioni non è altro che una conseguenza della tassazione elevata di altri paesi. Le tecniche di pianificazione fiscale più diffuse tra le multinazionali e i ricchi investitori sono forgiate in ragione delle regole tributarie esistenti negli stati di residenza dei contribuenti. Man mano che gli stati a fiscalità elevata adottano contromisure volte a neutralizzare i vantaggi dei paesi a regime fiscale privilegiato, questi ultimi escogitano nuove scappatoie per aggirarle. La battaglia si fa più dura e le regole tributarie diventano sempre più complesse. È, quindi, provato che il fenomeno dei «paradisi fiscali» affonda le proprie radici lontano nel tempo, è una conseguenza del diritto tributario degli stati industrializzati (che di norma adottano il principio della worldwide taxation) ed è causa della sua trasformazione.

In termini economici questo fenomeno è chiamato «concorrenza fiscale»: il trattamento impositivo privilegiato offerto dai «paradisi fiscali» agli investitori non residenti è considerato il principale responsabile dell’erosione della base imponibile degli stati a fiscalità elevata e delle più gravi inefficienze nell’economia mondiale. A tal fine il capitolo 3 illustra le principali teorie economiche sulla concorrenza fiscale. Dapprima si inquadra il fenomeno e successivamente si dimostra che a livello internazionale le differenze esistenti tra i sistemi fiscali degli stati influenzano realmente le scelte di investimento dei contribuenti. Gli stati, pertanto, competono l’uno contro l’altro per attrarre basi imponibili. L’analisi si concentra poi sulla teoria classica elaborata da Tiebout, che propende per gli effetti benefici della concorrenza fiscale, in contrapposizione al pensiero di Oates, che perviene a risultati diametralmente opposti. Secondo quest’ultima corrente letteraria, infatti, la concorrenza fiscale riduce le spese pubbliche al di sotto del livello ottimale, producendo un evidente impatto negativo sull’offerta di servizi pubblici. Si illustrano, altresì, le elaborazioni successive del modello di Oates che, seppur studiate alla luce di ulteriori variabili, pervengono a identici risultati e concludono per gli effetti dannosi della concorrenza. L’analisi, in seguito, si concentra sugli effetti che la concorrenza dei «paradisi fiscali» produce sugli stati industrializzati, evidenziando che la letteratura contemporanea non condivide unanimità di pensiero. Secondo alcuni autori, infatti, non vi è alcuna diversione di attività dai paesi a fiscalità elevata verso quelli a regime fiscale privilegiato. Altri, invece, individuano un chiaro effetto erosivo per le economie degli stati industrializzati. Viene, infine, proposta una teoria alternativa, che suggerisce di guardare alla concorrenza fiscale dalla prospettiva del contribuente/elettore, anziché da quella dei governi. Se è vero che gli stati a regime fiscale privilegiato provocano un’inefficiente migrazione delle imprese e del capitale non già verso i luoghi più produttivi, ma dove si possono ottenere condizioni fiscali più vantaggiose, è anche vero che si potrebbe guardare alla concorrenza fiscale come strumento volto a stimolare le politiche responsabili e sagge dei governi nei confronti dei propri elettori, i quali potrebbero preferire di restare a casa propria anziché emigrare.

Il capitolo 4 si occupa delle iniziative intraprese dall’Unione europea e dall’OCSE per contrastare gli asseriti effetti «dannosi» della concorrenza fiscale dei «paradisi fiscali». Accogliendo le teorie del pensiero moderno, la comunità internazionale è dell’avviso che la concorrenza fiscale provochi un effetto race to the bottom. Si analizza, pertanto, il concetto di concorrenza fiscale nell’Unione europea, illustrando le azioni lanciate con il pacchetto Monti e con il codice di condotta. Successivamente si discutonoi rapporti pubblicati dall’OCSE nel periodo compreso tra il 1998 e il 2006 in cui figurano le black list e l’impatto di queste ultime sulla reputazione delle giurisdizioni a fiscalità privilegiata.

Il capitolo 5 si incentra sulle iniziative assunte nell’ultimo quinquennio dalle organizzazioni internazionali e dai singoli stati. Con riferimento all’OCSE, si mette, dapprima, in rilievo che l’organizzazione non parla più di «paradisi fiscali», ma adotta l’espressione «giurisdizioni non cooperative», in quanto il diritto tributario dei suoi stati membri si è evoluto in base a come sono mutate le strategie di minimizzazione fiscale degli stati a regime fiscale privilegiato. Dal rapporto del 2001 l’OCSE ha incentrato la propria attenzione sull’attitudine cooperativa degli stati e sulla loro disponibilità a scambiare informazioni a fini fiscali, abbandonando il precedente criterio distintivo che guardava all’assenza di attività sostanziale, in quanto era quest’ultimo a essere percepito come una minaccia all’inizio di tutto il progetto. A partire dalle dichiarazioni rese dal G20 e dal G8 nel 2008 l’assenza di trasparenza e la riluttanza a scambiare informazioni sono considerate i principali ostacoli alla corretta applicazione del diritto tributario degli stati industrializzati, che tassano i propri residenti per tutti i redditi ovunque ne sia la fonte. In tale prospettiva, si fornirà dapprima un’analisi degli strumenti proposti dall’OCSE per scambiare informazioni a livello internazionale. Successivamente l’esame si concentra sullo standard internazionale, che è attualmente il criterio in base al quale un determinato stato possa considerarsi «buono» o «cattivo». Dopo aver illustrato la Convenzione OCSE – Consiglio d’Europa sulla mutua assistenza amministrativa, l’analisi si sposta sugli strumenti di scambio di informazioni previsti dal diritto comunitario. L’attenzione è, da ultimo, rivolta al più rilevante esempio di iniziativa adottata su base unilaterale dagli Stati Uniti per reperire informazioni dall’estero per combattere l’evasione fiscale internazionale.

Il capitolo 6 presenta le conclusioni del lavoro. Si discute, in primo luogo, del valore fortemente politico dell’espressione «paradiso fiscale» nella campagna dell’OCSE, in quanto funzionale a sferrare un attacco alla reputazione degli stati per costringerli ad adeguarsi agli standard internazionali. Per giustificare una tale conclusione si dà evidenza di alcuni regimi fiscali privilegiati di certe giurisdizioni che godono di ottima reputazione, ma che, pur integrando i criteri OCSE per essere considerate «paradisi fiscali», non sono mai state incluse in una black list. L’attenzione è poi spostata sul concetto di concorrenza fiscale proposta dall’OCSE e si mette in evidenza che esistono delle contraddizioni teoriche nell’approccio dell’organizzazione. Mentre le teorie economiche moderne favoriscono la libera concorrenza che si contrappone al monopolio, le giurisdizioni a fiscalità elevata intendono limitare la concorrenza fiscale per ridurre l’erosione delle proprie basi imponibili. Si discute, quindi, che organizzazioni internazionali come l’OCSE potrebbero non essere le istituzioni appropriate per sviluppare un regime sovrastatale comune nella lotta contro le pratiche fiscali dannose, perché prive degli strumenti giuridici vincolanti opportuni. Si offre, a tal fine, una valutazione dell’impatto che la recente politica internazionale ha avuto sugli investimenti offshore.

Da ultimo ci si chiede se concedere un regime fiscale privilegiato o rifiutare di scambiare informazioni possa integrare gli estremi di un illecito internazionale. Tale quesito sarà esplorato alla luce del progetto di articoli sulla responsabilità degli stati per gli atti internazionalmente illeciti e si dimostra che non vi è alcun obbligo nel diritto internazionale consuetudinario (cioè in assenza di uno specifico trattato) che imponga a uno stato sovrano di assumere un comportamento cooperativo. Si esamina, così, il ruolo che lo scambio di informazioni svolge in seno al progetto della concorrenza fiscale dannosa, evidenziando che sebbene tale istituto sia percepito come lo strumento più appropriato per combattere l’evasione e l’elusione fiscale internazionale, lo standard OCSE basato sullo scambio su richiesta in luogo di quello automatico non rappresenta un traguardo, ma soltanto un «buon inizio».

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